Antes de adentrarmos na essência da questão apresentada, mister se faz, primeiro, delinearmos algumas palavras acerca do conceito de tributo. Para tanto, trago a colação os ensinamentos do balizado doutrinador Paulo de Barros Carvalho , que com precisão cirúrgica descreve de forma clarividente o tema, in verbis: 

 

“Tributo quer exprimir toda a fenomenologia da incidência, desde a norma instituidora, passando pelo evento concreto, nela descrito, até o liame obrigacional que surde á luz com a ocorrência daquele fato.” 

 

É com esse conteúdo que o artigo 3º do Código Tributário Nacional se propõe determina-lo, vejamos: 

 

Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 

 

Instituir um tributo não é apenas dizer que ele fica criado, ou instituído. Sua criação depende da definição da hipótese em que ele será devido, vale dizer, da definição da hipótese de incidência, dos sujeitos da obrigação correspondente, e ainda da indicação precisa dos elementos necessários ao conhecimento do valor a ser pago, ou seja, da base de cálculo e da alíquota. 

 

Com essas definições preliminares temos condições de passamos ao estudo do caso concreto. 

 

O Programa de Integração Social – PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP, foi instituído pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970. Em 1° de julho de 1976, essas duas contribuições foram unificadas pela Lei Complementar nº 26, de 11 de setembro de 1975. O PIS/PASEP tem como finalidade o financiamento do programa do Seguro-Desemprego e o abono aos empregados que recebem até dois salários mínimos mensais. 

 

A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, destinada a financiar as despesas das áreas de Saúde, Previdência e Assistência Social. Desde a publicação da LC nº 70, foram impetrados diversos questionamentos judiciais quanto à constitucionalidade da COFINS, porém, o Supremo Tribunal Federal – STF, já decidira favoravelmente à cobrança dessa contribuição. 

 

Até janeiro de 1999, as bases de incidência do PIS/PASEP e da COFINS, eram, salvo exceções, a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, tendo como alíquota 0,65% para o PIS/PASEP e 2% para a COFINS, calculados sobre as referidas receitas. 

 

A partir de fevereiro de 1999, com o início da vigência dos dispositivos da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, as bases de incidências do PIS/PASEP e da COFINS foram ampliadas, contemplando não somente a receita bruta de vendas e da prestação de serviços, como também todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua classificação contábil. Nessa ocasião, a alíquota do PIS/PASEP foi mantida em 0,65%, porém, a alíquota da COFINS foi majorada de 2% para 3%. 

 

Com a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, foi estabelecido o sistema não cumulativo para o cálculo desta contribuição para o PIS/PASEP, passando a mesma a incidir sobre o valor agregado em cada etapa do processo produtivo. A alíquota do tributo foi majorada de 0,65%, para 1,65%. Posteriormente, com o advento da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a apuração não cumulativa foi estendida também para a COFINS, com alteração da alíquota de 3% para 7,6%. 

 

A hipótese de incidência e o sujeito passivo da obrigação tributária do PIS/PASEP e da COFINS estão definidos no artigo 2º da Lei nº 9.718/98: 

 

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. 

 

Do normativo supra abstrai-se que a hipótese de incidência tributária , são as pessoas jurídicas de direito privado que possuem faturamento, de tal modo pode-se afirmar que a subsunção do fato a norma somente existirá quando o fato descrito (fato jurídico tributário) guardar absoluta identidade com o desenho normativo da hipótese (hipótese tributária), devendo ser completo, ou seja, para que seja tido como fato jurídico tributário, a ocorrência da vida real, descrita no suposto da norma individual e concreta expedida pelo órgão competente, tem de satisfazer a todos os critérios identificadores tipificados na hipótese da norma geral e abstrata. 

 

Pois bem, o PIS/PASEP e a COFINS são dois tributos que atualmente compõem as tarifas de energia elétrica, aliado a este fato, destaca-se o arcabouço legal, que regulamenta os mecanismos de ajustes na tarifa de energia elétrica, que visa manter o equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão. 

 

Especificamente na questão “tributo”, cita a legislação federal e os contratos de concessões celebrados entre o concessionário e o poder concedente: 

 

Art. 9º. (...) 

(...) 

§ 3º. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 

 

Assim sendo, conclui-se que as variações dos encargos tributários (PIS/PASEP e COFINS) provocadas pela alteração das alíquotas e da forma de apuração, sujeita a ANEEL a repassar tais impactos para os preços, para recompor o equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão depois de comprovado o impacto destas contribuições. 

 

Com isso, a ANEEL editou a Resolução Homologatória nº 74, de 6 de abril de 2005, que teve por finalidade homologar as tarifas de fornecimento de energia elétrica, estabelecer a receita anual das instalações de conexão, fixar o valor anual da Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica – TFSEE e as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD, referentes à Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A – ENERSUL. 

 

Referida Resolução Homologatória em seu artigo 11 assevera: 

 

Art. 11. Fica a ENERSUL autorizada a incluir no valor total a ser pago pelo consumidor, a partir de 1º de julho de 2005, a exemplo do ICMS, as despesas do PIS/PASEP e da COFINS efetivamente incorridas pela concessionária, no exercício da atividade de distribuição de energia elétrica. 

 

A redação do artigo 11 da Resolução Homologatória nº 74/2005, exclui o PIS/PASEP e a COFINS do cálculo das tarifas dos agentes de distribuição - parcela de custos gerenciáveis (chamada de parcela B) -, atribuindo a competência pelo pagamento destas Contribuições aos consumidores de energia elétrica. 

 

Mesmo sendo legítima a necessidade de recompor o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos de concessão, não tem a ANEEL competência para criar novos sujeitos passivos dessas obrigações tributárias, quanto mais por meio de Resolução Homologatória. 

 

A relação tributária, salienta Hugo de Brito Machado , “como qualquer outra relação jurídica, surge da ocorrência de um fato previsto em uma norma como capaz de produzir esse efeito. Em virtude do princípio da legalidade, essa norma há de ser uma lei em sentido estrito, salvo em se tratando de obrigação acessória.” 

 

Ora, a relação jurídica tributária que se estabelece na composição entre o pólo ativo e o pólo passivo, respectivamente, entre o Poder Público, representado pelo Fisco, e o contribuinte (vocábulo ora empregado na acepção genérica de sua expressão), tem como supedâneo de sua existência a obrigação tributária, cujo conteúdo é o vínculo que a lei determina nessa relação, ensejando, necessariamente, a aplicação de sua respectiva definição para, ao depois, analisar-se a mencionada relação de natureza jurídico-tributária, com direcionamento específico para a figura do seu sujeito passivo. 

 

Segundo o CTN, em seu artigo 121, o sujeito passivo da obrigação tributária “é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária”, e pode ser tanto o contribuinte (quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador), ou o responsável (quando sua obrigação decorra de disposição expressa de lei). 

 

No caso, nenhuma das hipóteses se confirmam. Os consumidores de energia elétrica não possuem qualquer relação direta ou indireta com a hipótese de incidência da obrigação tributária (faturamento das pessoas jurídicas de direito privado), desta forma é impossível a incidência estes tributos para as pessoas físicas que utilizem energia elétrica, quanto mais quando determinada por instrumento inidôneo, qual seja, Resolução Homologatória. 

 

Outrossim, além dos princípios constitucionais gerais que regem a relação jurídica tributária, o exercício do poder tributário, no Brasil, se acha jungido por uma série de máximas constitucionais, especialmente dirigidas a esse setor. 

 

Neste sentido, o princípio da estrita legalidade determina que o veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser a lei e esta lei deverá trazer em seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. 

 

Por este principio tem-se a garantia de que nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser através de lei. A Constituição Federal é explícita. Tanto a criação, como o aumento, dependem de lei. 

 

Realmente é induvidoso que se somente a lei pode criar, somente a lei pode aumentar. Admitir que o tributo pode ser aumentado por norma inferior, é admitir que essa norma inferior modifique o que em lei foi estabelecido, o que constitui evidente absurdo. 

 

Diante do exposto, conclui-se que o pagamento das Contribuições do PIS/PASEP e da COFINS, pelos consumidores de energia elétrica, não tem qualquer amparo legal, uma vez que a subsunção do fato jurídico tributário à norma jurídica tributária não alcança estes sujeitos (consumidores) e, em respeito ao princípio da estrita legalidade, não pode Resolução Homologatória substituir a Lei, ampliando a margem de abrangência dos sujeitos passivos da obrigação tributária. 

 

Ademais, o repasse da responsabilidade pelo pagamento da Contribuição para os consumidores, ainda mais sem norma legal com força para tanto, contraria preceitos do Código de Defesa do Consumidor, especialmente o artigo 39 e seus incisos V, X, XI e XIII, corroborando a ilegalidade da Resolução Homologatória em questão.

 

Alexandre Vilas Boas Farias