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A Emenda Constitucioinal n. 58 e o Duodécimo das Câmaras Municipais

O art. 29-A, I, da Constituição Federal, trazido pela EC 58, é claro ao estatuir que a diminuição do duodécimo deveria passar a surtir efeitos a partir de janeiro de 2010, sendo que sua vigência se deu a partir de 2009, na data de sua promulgação.

Vejamos a EC 58, de 23 de setembro de 2009:

(...)
Art. 2º O art. 29-A da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 29-A. (...)
I - 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes;
(...)
Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos:
(...)
II - o disposto no art. 2º, a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da promulgação desta Emenda.



Resta evidente da EC 58 acima transcrita, que a redução do duodécimo já começaria a ‘surtir efeitos’ a partir de 2010, posto que a entrada em vigor deste dispositivo se deu na data de sua promulgação, ainda em setembro de 2009.

Discute-se então a aplicação da norma constitucional no tempo.

Segundo o entendimento esposado pela Procuradoria de Contas, inclusive acostando decisões judiciais como base, em razão de já ter havido a aprovação de lei orçamentária, não poderia o administrador alterar o repasse, eis que a lei do orçamento aprovada nos termos da Constituição Federal de 1988 estaria em vigor.

É cediço que a emenda constitucional, com sua entrada em vigor, passa a integrar a Constituição Federal, mantendo-se a sua hierarquia sobre as demais normas infraconstitucionais.

Segundo leciona José Afonso da Silva :

“As leis constitucionais modificam a Constituição, integrando-se nela. Constituem normas constitucionais em sentido formal, por onde já se nota que têm a mesma hierarquia das demais disposições da Constituição e, portanto, gozam de superioridade em relação às leis complementares, valendo, aqui, o mesmo que se disse quanto à relação entre estas e a Constituição.”


Pois bem. Segundo o magistério de Jorge Miranda :

“Quando qualquer lei ordinária ab inítio contradiz a Lei Fundamental, ela fica desde logo ferida de invalidade. O mesmo acontece com a lei que fica sendo inconstitucional num momento subseqüente ao da sua produção, por virtude de novo principio ou norma da Constituição; mas no momento da entrada em vigor deste princípio ou norma, tal lei ordinária automaticamente cessa a sua subsistência (embora o evento tenha ou não de ser declarado pelos órgãos competentes)”.

Nessa linha de raciocínio, a Lei Orçamentária aprovada em 2009 deverá observar o limite determinado na Constituição Federal e não na Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Isso porque, segundo nos ensina José Afonso da Silva , temos que a Lei de Diretrizes Orçamentárias é aquela que compreende as metas e prioridades da Administração e “orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento”.

Assim, ainda que promulgada antes da Emenda Constitucional nº 58 e sem qualquer vício, a Lei de Diretrizes Orçamentárias não é vinculativa, sequer ao próprio Município, pois apenas orienta a elaboração da Lei Orçamentária.

Portanto, a Lei de Diretrizes Orçamentárias estabelece um limite máximo para a participação do orçamento, mas sequer determina que seja o orçamento elaborado naquele exato ponto.

Como regra, os gastos das Câmaras Municipais deverão obedecer ao orçamento que poderia, independentemente da Emenda Constitucional nº 58, ter sido fixado em participação inferior a 8% nas receitas prévias.

O art. 29-A da CF/88, com a redação dada com a Emenda Constitucional nº 58, regula que o total da despesa do Poder Legislativo Municipal não poderá ultrapassar o percentual nela determinado. Portanto, a Lei Orçamentária aprovada para produzir efeitos simultaneamente aos da EC 58 não poderá a ela ser contrária, eis que apesar de a Constituição não disciplinar a Lei Orçamentária, disciplina a própria despesa.

Com efeito, o orçamento é uma estimativa de gastos, baseada numa expectativa de receita. É, pois, fluido, podendo ser reduzida a despesa em caso de queda na arrecadação ou nos repasses, que reduza a receita esperada, servindo a Constituição para regular a parte mutável da Lei Orçamentária, ou seja, os gastos.

Desta forma, pode-se concluir que os efeitos da EC 58 não são retroativos, mas ulteriores, atingindo os efeitos da Lei Orçamentária, alterando os limites de gastos, e devendo obediência ao novel texto constitucional, sob pena de não ser recepcionada pela nova ordem constitucional.

Ademais, vale ressaltar que a Lei Orçamentária garante apenas uma expectativa de direito, no sentido de que o repasse não poderá ultrapassar 8%, não dispondo que o repasse deverá ser de 8%.

Conclui-se, portanto, que a Lei Orçamentária Municipal é que deve adequar-se às normas constitucionais em vigor, que modificaram as orientações da Lei de Diretrizes Orçamentárias, inexistindo direito a ser resguardado em face da Emenda Constitucional nº 58 quanto aos orçamentos municipais de 2010.

Assim, caso a despesa fixada na lei orçamentária ultrapasse o limite constitucional, seja em decorrência de insuficiência da receita arrecadada que acaba por diminuir a base de cálculo do repasse ou em função de redução do limite constitucional por meio de emenda à constituição, a lei orçamentária deverá ser adequada ao limite constitucional, conforme jurisprudência colacionada:

DESPESA. LIMITE. PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL. GASTO TOTAL. FIXAÇÃO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA AO LIMITE CONSTITUCIONAL.
A proposta orçamentária deve ser elaborada com previsão de repasse ao Legislativo Municipal em conformidade com os limites a que se referem os incisos I a IV do artigo 29-A da Constituição Federal. Caso a Lei Orçamentária do Município tenha fixado, para repasse ao Poder Legislativo, valor superior a tais limites, o Poder Executivo deverá proceder à devida adequação, na forma do mandamento constitucional.
(TC/MT - Acórdãos nº 2.618/2006 (DOE 11/12/2006) e 2.617/2006 (DOE 11/12/2006)).

DESPESA. LIMITE. PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL. GASTO TOTAL. POSSIBILIDADE DE AUMENTO OU REDUÇÃO DO ORÇAMENTO EM EXECUÇÃO, OBSERVADO O LIMITE CONSTITUCIONAL.
O orçamento da Câmara Municipal poderá ser alterado durante a sua execução, tanto para mais quanto para menos. O aumento poderá ocorrer nas situações em que o valor fixado inicialmente no orçamento seja inferior ao limite constitucional e em quantidade comprovadamente insuficiente para atender às necessidades da Câmara Municipal. A redução deverá ocorrer obrigatoriamente quando o valor fixado no orçamento for superior ao limite constitucional.
(TC/MT - Resolução de Consulta nº 17/2008 (DOE 12/06/2008) e Acórdão nº 2.987/2006 (DOE 09/01/2007)).

Resta analisa, por fim, se a aludida emenda constitucional ofende eventual ato jurídico perfeito e a segurança jurídica.

A lei orçamentária não é um ato jurídico perfeito. Ao contrário, traz ela diretrizes para gestão do orçamento do Município do ano seguinte (lei orçamentária anual), porém é de conhecimento jurídico geral que o próprio administrador, em seu controle de constitucionalidade, pode declarar a inconstitucionalidade da lei e aplicar a novel norma constitucional.

Interpreta-se, ainda, a lei orçamentária como de trato sucessivo. Existe uma previsão no orçamento que pode ou não se concretizar. Vai depender dos atos financeiros, englobando as receitas e despesas mensais. Os repasses são realizados mensalmente e não de uma única vez no começo do ano. Daí a impossibilidade de se considerar a lei orçamentária um ato jurídico perfeito e imodificável, inexistindo neste particular, qualquer ofensa à segurança jurídica posto que inexiste qualquer direito adquirido da Câmara Municipal ao repasse do duodécimo de 8%.

O Tribunal de Contas de Minas Gerais ao apreciar Consulta formulada pela Câmara Municipal de Ibiá, acerca do mesmo assunto aqui tratado, assim decidiu:

“Trata-se de consulta por meio da qual se indaga qual o percentual do duodécimo a ser aplicado para os repasses aos Poderes Legislativos do Estado de Minas Gerais na execução do orçamento para o ano de 2010: se é aquele previsto no art. 29-A, antes da EC 58/09 (5 a 8%), ou no art. 29-A alterado pela EC 58/09 (3.5 a 7%). O relator, Cons. Antônio Carlos Andrada, respondeu afirmando que, no caso, as alterações impostas pela EC 58/09 aos percentuais de limite da despesa total anual do Poder Legislativo Municipal devem ser rigorosamente observadas, pois, conforme disposto na própria emenda, ela entra em vigor a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua promulgação, ou seja, 1º de janeiro de 2010. Enfatizou que, embora a prefeitura municipal tenha aprovado seu orçamento antes da vigência da referida emenda, o dispositivo constitucional alterado deverá ser rigorosamente observado. Explicou que o Poder Legislativo deverá votar a alteração da despesa total anual fixada para a câmara municipal no orçamento de 2010, anulando dotações que superem o limite percentual aplicável, e o Poder Executivo deverá adequar o repasse financeiro anual a esse novo valor, reduzindo, se necessário, o quantitativo dos duodécimos a serem entregues nos próximos meses. O voto foi aprovado unanimimente.”

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia, in verbis:

“O Tribunal de Contas dos Municípios alerta prefeitos e presidentes de câmaras municipais para que o cálculo do limite máximo do repasse do duodécimo aos legislativos em 2010, com base no exercício de 2009, deve ser feito conforme o que determina a Emenda Constitucional 58/09.”

Também o Tribunal de Contas de Mato Grosso convola o mesmo posicionamento:

RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 4, DE 23/3/2010
Aprova Nota Técnica elaborada pela Consultoria Técnica, dispondo que a Emenda Constitucional 58/2009 produzirá seus efeitos sobre o limite de despesa do Poder Legislativo Municipal no exercício de 2010.

“1) A despesa total da Câmara Municipal a ser realizada no exercício de 2010 e seguintes deverá observar os limites prescritos no art. 29-A da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 58/2009;
2) O repasse efetuado pelo Poder Executivo à Câmara Municipal no exercício de 2010 e seguintes deverá observar os limites prescritos no art. 29-A da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 58/2009, caso contrário o Prefeito Municipal poderá incorrer em crime de responsabilidade, nos termos do art. 29-A, § 2º, inc. I, da Constituição Federal;
3) Caso o valor total da despesa da Câmara Municipal tenha sido fixado na lei orçamentária para o exercício de 2010 em valor superior ao limite constitucional previsto no art. 29-A da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 58/2009, o orçamento deverá ser adequado a esse limite.”

Trilhando o mesmo entendimento, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2010.010736-7, da relatoria do Desembargador Luiz Carlos Santini, datado de 15/04/2010, assim decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA – MANTIDA – REPASSE – RECEITA TRIBUTÁRIA – LOA E LDO DE CASSILÂNDIA – LIMITE DE 8% - EC Nº 29-A DA CF/88 – LIMITE DE 7% COM EFEITOS A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 2010 – RECURSO IMPROVIDO.
Deve ser mantida a decisão que indeferiu a liminar no mandado de segurança se não estão presentes os requisitos exigíveis para sua concessão, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Desta forma, o repasse do duodécimo para as Câmaras Municipais, para o exercício de 2010, deverá observar os limites prescritos no art. 29-A da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 58/2009, que no caso estipula o percentual máximo de 7% (para municípios até 100.000 habitantes). 

Alexandre Vilas Boas Farias

 
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